legislar

A pesar de lo que me cuesta mantener el ritmo de publicación, en parte por la misma sensación que comenta Andy Ramos y que entre otras cosas ha motivado el adiós de William Patry (la absoluta demencia en la que nos encaminamos por la dichosa propiedad intelectual) y en parte por la sobre carga de trabajo he decidido crear un nuevo espacio en el que publicar sólo cuestiones relacionadas con los blogs y sus aspectos jurídicos, así como noticias relacionadas con esta temática.

Se trata más de una especie de observatorio centrado en la temática de regulación y legislación sobre blogs que de un blog al estilo de este lugar.

Os invito a visitarlo y a que dejeis vuestros comentarios y sugerencias, como siempre bien recibidos.

http://derechodelosblogs.blogspot.com/

He conocido recientemente una curiosa sentencia que tiene como protagonistas a uno de los más afamados arquitectos del mundo y a la Bussines Software Aliance.

La sentencia es de fecha 30 de abril de 2008 de la Audiencia Provincial de Barcelona.

En el año 2001 la BSA emitió una nota de prensa titulada:

“Calatrava objeto de investigación por presunta vulneración de la propiedad intelectual”.

(Aquí una noticia del año 2001 que recoge la nota de prensa)

Los hechos se remontan a una denuncia de la BSA ante el juzgado de 1ª Instancia número 6 de Valencia, que ordenó el registro de las casetas de obras de la empresa que estaba levantando el Complejo de la Ciudad de las Artes y las Ciencias en Valencia.

Allí se localizó software, “autocad”, sin las correspondientes licencias por parte de los agentes judiciales encargados de la investigación.

Finalmente el juzgado acabó condenando a la empresa al pago de 41.754.,40 Euros por vulneración de la propiedad intelectual de la empresa titular de los derechos sobre el software “autocad”.

Hasta ahí no habría nada extraordinario, excepto que el mencionado arquitecto presentó una demanda por vulneración de su derecho al honor por el contenido de la nota de prensa, que según él y sus abogados vulneraba sus derechos reconocidos en la Ley Orgánica 1/1982 de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen así como por el uso inconsentido de su propia imagen, solicitando por cada una de estas dos conductas 150.000 €uros de indemnización.

La nota de prensa es emitida el día 12 de diciembre, un día después de la actuación judicial de registro de los equipos informáticos.

El problema radicaba en que los ordenadores en los que se encontraba el software eran propiedad de una sociedad mercantil que en principio no tenía más relación con el arquitecto que la ejecución de los proyectos de las obras y las imputaciones de la BSA se dirigían directamente contra el arquitecto.

Así, acreditado que hubo una vulneración de la propiedad intelectual el pleito se centró en verificar el componente de veracidad exigible a quien emite una nota de prensa o expresa un hecho noticiable a los efectos de quedar amparado en los límites de la libertad de información.

En el juicio se demuestra suficientemente, en opinión de la Audiencia Provincial de Valencia, la existencia de evidentes relaciones que superan el mero encargo de obra entre el arquitecto y la empresa condenada por vulneración de los derechos de propiedad intelectual.

Así según la propia sentencia:

“Por ello, se estima ajustado a la verdad y, por tanto, a las exigencias del artículo 20.1,d de la Constitución EDL1978/3879 , el hecho de que “B., INC” en su información pública sobre una de sus actuaciones de represión de la piratería informática aludiera al máximo responsable del ya citado “equipo de profesionales” y cabeza visible de la obra de La Ciutat de les Arts i les Ciències de Valencia.”

Sobre la segunda de las peticiones de la defensa de Calatrava, el tribunal entiende que existe incongruencia procesal omisiva en tanto en cuanto nada se dijo en la primera instancia pero también desetima la pretensión, si bien al estimar esto la apelación le sale sin costas al arquitecto.

La audiencia establece que no hay intromisión ilegítima en cuando la noticia publicada es veraz y reúne los requisitos constitucionales exigidos:

“[...] por lo que no es de apreciar un ilegítimo uso publicitario del nombre del artista, “figura cumbre y decisiva de la arquitectura moderna” -según propia definición- y, por lo tanto, de indiscutible notoriedad pública.”

Además, con un poco de sorna en mi opinión, la Audiéncia señala a continuación que:

“Nótese, de otro lado, que la nota de prensa publicada por “B., INC” no contiene dibujo o fotografía alguna, por lo que mal pudo incidir en la segunda vulneración denunciada por el actor.”

Razones que llevan a desetimar el recurso y confirmar la sentencia de primera instancia, que condenó con costas al demandante.

Un ejemplo más para aprender a la hora de publicar algo en internet, o en cualquier lugar, de que si se respeta el criterio de veracidad no existe ningún problema en publicar una información.

Interesante comentario de una resolución (pdf) de la Agencia de Protección de Datos por parte de Samuel.

Desde el punto de vista del caso puntual, poco más puede decirse de las acertdaas palabras de Samuel y las interesantes aportaciones en los comentarios de Sergio Carrasco.

Sin embargo hay una cuestión en todo ese asunto que termina de gustarme y que es una cuestión que la Agencia de Protección de Datos (AGPD) parece no querer valorar, precisamente porque le afecta a ella misma.

Según el propio relato fáctico contenido en la Resolución sancionadora, la AGPD solicita a los responsables de diferentes sitios web que remiten correos con información comercial los datos de los que disponen de las altas en sus servicios, así como los procedimientos para verificar el consentimiento.

Obtenida la dirección IP desde la que se hizo la conexión al servicio la Agencia se dirige al operador de telecomunicaciones a fin de que le proporcione la identidad del titular de la línea desde donde se remitieron los datos.

“Casualmente” la línea corresponde a una persona jurídica, y por lo tanto no se ve afectada por la Ley Orgánica de Protección de Datos, pero no así por otras normas que veremos.

Pero la naturalidad de la petición de la Agencia obliga a preguntarse si la misma puede ir pidiendo los datos, que pueden ser personales, a terceras empresas.

El dato de la dirección IP, así como la duración de la conexión que figura en la propia resolución sancionadora, son datos relativos a una comunicación electrónica.

Estos datos, sean o no de caracter personal, se ven sometidos a la Ley 25/2007 de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones. (Art. 1):

“1. Esta Ley tiene por objeto la regulación de la obligación de los operadores de conservar los datos generados o tratados en el marco de la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas o de redes públicas de comunicación, así como el deber de cesión de dichos datos a los agentes facultados siempre que les sean requeridos a través de la correspondiente autorización judicial con fines de detección, investigación y enjuiciamiento de delitos graves contemplados en el Código Penal o en las leyes penales especiales.

2. Esta Ley se aplicará a los datos de tráfico y de localización sobre personas físicas y jurídicas y a los datos relacionados necesarios para identificar al abonado o usuario registrado.

3. Se excluye del ámbito de aplicación de esta Ley el contenido de las comunicaciones electrónicas, incluida la información consultada utilizando una red de comunicaciones electrónicas.”

Los datos que las operadoras de tráfico retienen son( art. 3.1.a):

“2. Con respecto al acceso a Internet, correo electrónico por Internet y telefonía por Internet:

En el caso de la duración de la conexión (art.3.1.c):

“2. Con respecto al acceso a Internet, al correo electrónico por Internet y a la telefonía por Internet:

Y respecto del número del titular de la líena sobre la que se produce la comunicación (art.3.1.d):

“3. Con respecto al acceso a Internet, correo electrónico por Internet y telefonía por Internet:

Todos estos datos son retenidos y quedan en poder de los prestadores de servicios de comunicaciones electrónicas, sujetos obligados por esta Ley de Conservación de datos, artículo 2.

Esta norma establece que los datos de tráfico, hagan referencia a personas físicas o jurídicas, no pueden ser cedidos a terceros excepto en los casos de la persecución de delitos graves y a una serie de personas claramente delimitadas y previa solicitud judicial(artículo 6):

“1. Los datos conservados de conformidad con lo dispuesto en esta Ley sólo podrán ser cedidos de acuerdo con lo dispuesto en ella para los fines que se determinan y previa autorización judicial.”

En la resolución de la Agencia no se encuentra ninguna referencia al procedimiento judicial abierto o al grave delito cometido.

Sin embargo, AUNA le proporciona:

“Auna Telecomuniciones, S.A.U., que tiene asignado el rango de direcciones al que corresponde la dirección IP “#########”, informó que “el usuario al que se asocia la dirección IP citada es un usuario genérico, el número de teléfono que utiliza para conectarse es el *********”. De la documentación aportada por dicho operador de telecomunicaciones, se desprende que la conexión desde esta línea telefónica tuvo lugar a las 19:13 del día 25/10/2005, con una duración total de 32,5 minutos.”

Vamos, que en mi opinión, todos esos datos son los propios sometidos a la Ley de Conservación y por lo tanto sujetos a su ámbito de aplicación de la norma. Sin embargo la AGPD los obtiene sin ningún problema.

Con la información de AUNA, la Agencia se dirige a Telefónica para localizar al responsable de la línea, que finalmente es la empresa sancionada.

Sin la información proporcionada por AUNA no se habría podido sancionar, por lo que estamos ante una prueba de mucha relevancia para la resolución del asunto. Sin embargo, entiendo que AUNA no debió proporcionar los datos a la AGPD.

La propia Ley Orgánica de Protección de Datos, establece que, artículo 11, las comunicaciones de datos se deben realizar previo consentimiento del interesado o bien sin el consentimiento pero entonces muy limitadas.

En este caso la comunicación se hizo sin el consentimiento del interesado, logicamente. Veamos pues si AUNA debió comunicar los datos a la Agencia por la vía de la LOPD, aunque ya hemos visto que no debió hacerlo en aplicación de la Ley de Conservación de Datos.

Procede la comunicación de datos a terceros sin el consentimiento del titular cuando (artículo 11.2):

1. Cuando la cesión está autorizada en una ley.

2. Cuando se trate de datos recogidos de fuentes accesibles al público.

3. Cuando el tratamiento responda a la libre y legítima aceptación de una relación jurídica cuyo desarrollo, cumplimiento y control implique necesariamente la conexión de dicho tratamiento con ficheros de terceros. En este caso la comunicación sólo será legítima en cuanto se limite a la finalidad que la justifique.

4. Cuando la comunicación que deba efectuarse tenga por destinatario al Defensor del Pueblo, el Ministerio Fiscal o los Jueces o Tribunales o el Tribunal de Cuentas, en el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas. Tampoco será preciso el consentimiento cuando la comunicación tenga como destinatario a instituciones autonómicas con funciones análogas al Defensor del Pueblo o al Tribunal de Cuentas.

5. Cuando la cesión se produzca entre Administraciones públicas y tenga por objeto el tratamiento posterior de los datos con fines históricos, estadísticos o científicos.

6. Cuando la cesión de datos de carácter personal relativos a la salud sea necesaria para solucionar una urgencia que requiera acceder a un fichero o para realizar los estudios epidemiológicos en los términos establecidos en la legislación sobre sanidad estatal o autonómica.

Como se ha visto, es el caso de cesiones a determinadas instituciones, entra las que no se encuentra la AGPD. Sería planteable si una ley permite la comunicación de esos datos para caer dentro del supuesto del aparatado a).

Ya hemos visto que la Ley de Conservación de Datos no es posible aplicarla y la otra norma que se me ocurre es la propia LOPD, en su artículo 37.1.f que son funciones de la AGPD

Recabar de los responsables de los ficheros cuanta ayuda e información estime necesaria para el desempeño de sus funciones.

Logicamente esta podría ser la vía, pero una interpretación tan amplia como para permitir obtener información con contravención de otra norma no me resulta aceptable, sobre todo si tenemos en cuenta el caracter de Ley ordinaria, no orgánica, del artículo 37 de la LOPD, según se señala en la Disposición Final Segunda.

No existe, por lo tanto, un conflicto que pueda solucionarse por aplicación del principio de jerarquía normativa, sino por otras de las reglas de interpretación en caso de conflicto de normas. En este caso la ley especial es la de conservación de los datos y también es posterior, por lo que entiendo que la AGPD no debió obtener esa información y actuó con contravención del ordenamiento jurídico en la instrucción del procedimiento.

Pero claro, quien es el guapo que se enfrenta con la AGPD, en este caso AUNA y le niega unos datos que en principio parece ella la encargada de controlar, al menos su buena gestión, y con unas sanciones tan desporporcionadas.

La inclusión en un procedimiento sancionador de una prueba ilícita supone un fuerte argumento para la defensa de la empresa sancionada ante la Audiencia Nacional.

Como siempre digo, no estoy por la impunidad, pero sí por la norma, y en este caso estamos ante una sanción de 60.000 euros, y si se regula de tal forma que a esos datos no puede acceder nadie que no sean las personas señaladas en la norma, pues que no se haga.

Lo criticable es que la AGPD se aproveche del miedo de la gente a sus resoluciones para olvidarse del ordenamiento jurídico y realizar peticiones que sabe no puede hacer.

Aunque igual me equivoco y ha puesto los hechos en conocimiento del responsable pertinente para que sancione a AUNA por vulneración de la Ley 25/2007. Quien sabe.

Siguiendo con la línea de prestar atención a los problemas jurídicos de los bloggers, había tenido mucho interés en el asunto de la demanda de la SGAE contra Julio Alonso.

En un principio, y al no tener relación directa con el asunto, interpreté erroneamente que la demanda se centraba en el contenido de su artículo explicando lo que era un “google bombing” y en concreto el que se publicitó contra la SGAE.

Finalmente el propio Julio ha publicado la sentencia (pdf) en su sitio web, “merodeando.com” y he podido ver los argumentos empleados por el juez en este caso. (Por cierto es el propio Julio quien publica la sentencia, así que que la misma no esté anonimizada no es importante en este caso para su divulgación)

Logicamente la demanda no incluye todos los argumentos y medios de prueba aportados por las partes, pero contiene información suficiente para continuar delimitando las obligaciones que los bloggers tienen en nuestro país respecto de los contenidos que son accesibles en su blog.

La sentencia estima la demanda presentada por la Sociedad General de Autores y la base de la condena no viene por los textos del propio Julio Alonso, sino por los comentarios vertidos por terceras personas al pie del propio texto.

El texto del artículo original de Julio yo lo consideraría protegido por el derecho a la libertad de información, del artículo 20 de la CE, sin nignuna duda.

Al momento de redactar esto los comentarios siguen disponibles y algunos de ellos si pueden considerarse ofensivos, la sentencia además ordena que se retiren un determinado número de ellos concretamente, no todos y tampoco el artículo:

“A retirar los contenidos denunciados en el hecho segundo de la demando contenidn en los prcsentes autos, en concreto los post. Roseííados con los números 6, 14, 29, 36, 39, 50, 57, 59, 61, 64, 72, 78, 85, 95, 105, 110, 113, 114, 115, 118, 123, 136,”

La demanda presentada por la SGAE, contiene los contenidos que considera perseguibles está disponible aquí y son los que el juzgado ha considerado ilícitos. Páginas 3, 4 y 5 del enlace siguiente (pdf) (Por cierto he visto en la demanda un comentario que supongo no será del amigo Defunkind, supongo que alguien le está suplantando el nick en internet;)

El juzgado, en mi opinión equivocadamente, indica que a internet, en general, le es de aplicación la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información Ley 34/2002, pero no entra a valorar si esta página en cuestión cumple o no los requisitos de ser un prestador de servicios.

Tampoco le afecta mucho esta norma al juez porque lo que viene a decir, frente al argumento que supongo sería el de la defensa, es que la LSSICE expresamente señala que esa norma no excluye la aplicación del resto de normas del ordenamiento jurídico. (Artículo 13 LSSICE)

“como afirma la SAP de Madrid de 6 de febrero dc 2006, «que tal normativa no excluye la aplicación de otras, como la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de Mayo, Protección Civil del Derecho al honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen”

Así que, se aplique o no la LSSICE y las disposiciones que ella contiene al asunto referido, la LO 1/1982 no puede quedar al margen.

Tras declarar aplicable la norma al supuesto de hecho plenteado se recoge la doctrina clásica de nuestros tribunales sobre el derecho al honor y las lesiones al mismo para llegar, inevitablemente, a la condena por los comentarios vertidos por terceros.

“En el presente caso las pruebas obrantes en autos y en especial por las declaraciones vertidas por el propio interrogatorio del demandado han dejado plenamente acreditada la responsabilidad del mismo en la creación de la página, en la introducción de sus contenidos y en la posibilidad técnica del control de los mismos.”

“En aplicación de la doctrina expuesta, procede concluir la imputabilidad en el ámbito de la Ley 1/1982 alegada por la parte actora , al demandado la responsabilidad como una suerte de colaborador necesario, de las manifestacianes vertidas en su blog que atentan al honor de la actora[...]“

A parte de las gracietas que pueden hacerse con la sentencia como lo de los “posit” y los “positeros”, así como omitir la “O” de orgánica a la LO 1/1982, lo cierto es que el resultado es acorde a todos los pronunciamientos judiciales sobre la cuestión que hemos tenido hasta la fecha en España, al menos los que se han publicado en internet y yo he tenido acceso.

Queda cada vez más claro e indubitado que, en España, el blogger es responsable de los comentarios que terceras personas puedan poner al pie de los artículos, al menos en los supuestos en los que exista un conflcito con el derecho al honor.

El anterior artículo viene a completar este.

Es necesario conocer la tramitación de la norma para entender porque considero ilícito el canon sobre los discos duros contenido en la Orden Ministerial.

En ese anterior artículo ya califiqué la actuación del Gobierno como una desviación de poder, algo prohibido por nuestro ordenamiento jurídico, ahora desarrollaré esta idea, lo que permite que la Orden Ministerial, en lo que afecta al tema concreto de los discos duros pueda ser impugnada.

Andy Ramos apuntó una forma de impugnar el canon al no estar la Orden Ministerial firmada por ambos ministros de Cultura y Hacienda, pero la Ley del Gobierno obliga a que las Ordenes Ministeriales conjuntas sean firmadas por el Ministerio de la Presidencia, como ha sucedido en este caso. Sergio Carrasco, acertadamente lo comenta al pie del propio artículo de Andy, que por lo demás me parece perfecto excepto en esa actualización sobre la impugnación.

Pues bien, para ver si procede impugnar el canono sobre los discos duros por desviación de poder lo primero es conocer en que consiste eso.

La definición de desviación de poder se contiene en la Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, artículo 70.2:

“Se entiende por desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico.”

El problema con que nos encontramos es si la norma, la Orden Ministerial, constituye un acto dictado en ejercicio de potestades administrativas o por el contrario al venir integrado en el propio ordenamiento jurídico no es posible considerarlo ajeno a este y, por ello, extraño al concepto de desviación de poder.

Así son abundantes las resoluciones de los tribunales por las que se examina la cuestión aún cuando el ejercicio de la potestad administrativa, generalmente reglamentaria o de emisión de normas de rango menor, supone la emisión de una norma que se integra en nuestro ordenamiento jurídico.

Por lo tanto la Orden Ministerial se dicta en cumplimiento de las exigencias derivadas del artículo 25.7.b de la Ley de Propiedad Intelectual y en aplicación de la Ley 50/1997, del Gobierno, artículo 25.f.

Como todo acto administrativo está sujeto a la fiscalización de jueces y tribunales, así lo expresa el artículo 26.3 de la Ley del Gobierno, así como a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.

Por lo tanto la posibilidad de impugnar el canon en los discos duros es real, desde el punto de vista formal.

Para apreciar la desviación de poder se vienen señalando varios elementos, entre otras laSentencia de la Audiencia Nacional Sala de lo Contencioso-Administrativo de 28 marzo 2007:

a) la existencia de un acto aparentemente ajustado a la legalidad pero que en el fondo persigue un fin distinto al interés público concreto querido por el legislador;

Como ya expresé en el anterior artículo, en mi opinión, el contenido de la Orden Ministerial dista enormemente de lo deseado por el poder legislativo. Tenemos pues el acto aparentemente ajustado a la legalidad, la definición de disco duro de ordenador preceptiva por el artículo 25.7.b de la LPI, pero que por su redacción persigue no excluir ningún tipo de disco duro de la sujección al canon.

b) la presunción de que la Administración ejerce su potestad conforme a Derecho;

Efectivamente, se presume que el Gobierno dicta la norma conforme a Derecho, algo evidente en este caso.

c) que si bien no es exigida una prueba acabada y completa, por la dificultad que ello comporta, tampoco es suficiente la mera alegación, por presunciones o conjeturas y sí que es necesario acreditar hechos o elementos suficientes para formar en el Tribunal la convicción de que la Administración acomodó su actuación a la legalidad, pero con finalidad distinta a la pretendida;

Esto se deriva necesariamente de la historia de la tramitación parlamentaria del canon y de las declaraciones públicas de los responsables políticos en el sentido de no albergar dudas sobre la exclusión de los discos duros de ordenador.

d) La carga de la prueba le corresponde siempre a quien alega la intencionalidad torcida o desviada en que ha incurrido el órgano administrativo.

En este punto ya son aquellos afectados quienes deben acreditar la intencionalidad desviada del Gobierno, pero es evidente a la luz de, como digo, los debates parlamentarios y la concrección material, BOE mediante, que el resultado es precisamente no excluir los discos duros de ordenador, en su acepción habitual y común para los ciudadanos, mediante la invención de una definición irreal.

La desviación de poder en la actuación administrativa supone la anulabilidad del acto, en este caso de la Orden Ministerial del Ministerio de la Presidencia, en lo que a los discos duros se refiere.

Así lo dispone el artículo 63.1 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común:

“1. Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.”

Claro que el Gobierno puede rectificar en este punto y “arreglar” la Orden Ministerial, porque lo evidente es que es una auténtica chapuza, al menos en este punto, artículo 67 LRJAP.

“1. La Administración podrá convalidar los actos anulables, subsanando los vicios de que adolezcan.”

La trampa de todo esto es que no todo el mundo puede impugnar la Orden Ministerial, porque se exige estar afectado por el contenido del acto impuganble o bien tener un interés legítimo. Sin embargo, según la LPI como sólo son deudores del canon los productores, vendedores y fabricantes (art. 25.4 LPI) serán ellos quienes podrán impugnar el canon. A mi me falta legitimación activa, pero al menos aquí dejo mis ideas por si a alguien le interesan y/o son útiles.

Es lo único que puedo hacer ante un caso evidente de ejercicio desviado del poder y de algo reprobable democraticamente.

Una vez me ha quedado claro que nos han metido “un gol por toda la escuadra” por no decir otra cosa menos propia de este sitio, toca refelxioanr respecto de la aberración jurídica que supone la introducción del canon en los discos duros.

La burla absoluta que supone a la democracia y a la tramitación parlamentaria la definición de disco duro de ordenador contenida en la Orden Ministerial me resulta indignante y repugnante.

Lo peor de todo esto es que hace más de 2 años yo ya lo advertí, en una web en la que en colaboración con Compartir es Bueno analicé la propuesta de reforma de la LPI. Retomo mis palabras que ahora me resuenan proféticas:

jueves, marzo 23, 2006

(VI) Compensación equitativa por copia privada 10

Artículo	Redacción Propuesta	Redacción Actual
Artículo 25.7 b)	Quedan exceptuados del pago de la compensación: Los discos duros de ordenador en los términos que se definan en la orden ministerial conjunta que se contempla en el anterior apartado 6.	Novedad

“Los discos duros quedan excluidos, sí, pero tal vez no. Ha sido uno de los temas más controvertidos como el propio informe de la ponencia reconoce.

Se excluyen de entrada pero quedan a merced de lo que la Orden de los Ministerios de Cultura y Comercio decida, no se sabe muy bien si sobre el concepto de disco duro o sobre la existencia de la propia exención misma. Se abre la puerta a que la presión de las entidades de gestión y los fabricantes decidan su inclusión, ya que como se ha expuesto la Orden ministerial probablemente siga los acuerdos alcanzados entre estos, y no solo en el importe, y acabe sustrayéndose, con esta ambigua redacción, al debate parlamentario la existencia de una carga sobre los discos duros. Es de prever, si a este razonamiento le añadimos las declaraciones públicas de los responsables de las entidades de gestión, que en un futuro próximo se gravará con la compensación los discos duros, a pesar del tenor literal de la norma. La fórmula empleada permite afirmar en el debate público la exclusión del los discos duros, sin embargo también permite incorporarlo posteriormente de una forma más subrepticia y ahogar cualquier polémica sobre el asunto en este momento.”

Pues bien, un tema tan polémico como este, tal y como predije ha quedado sustraído a la opinión de nuestros representantes en el Parlamento.

Pero, ¿qué decían nuestros representantes en el Congreso durante las enmiendas y la tramitación parlamentaria?

La propuesta inicial del Gobierno era una redacción bien clara:

Artículo 25.7 Quedan exceptuados del pago de la compensación:

b) Los discos duros de ordenador.

La indefición de qué era un disco duro de ordenador fue motivo de enmiendas en el Congreso. Así el Grupo Parlamentario Catalán (Convergencia y Unió) propuso un redactado mejorado:

“7. Quedan exceptuados del pago de la compensación:

b) Los dispositivos magnéticos fijos de almacenamiento de datos que constituyan parte inseparable y necesaria para el funcionamiento de un ordenador personal de uso informático.”

JUSTIFICACIÓN

El concepto técnico de disco duro de ordenador que proponía inicialmente el texto del Proyecto de Ley es aplicable a cualquier dispositivo que ofrezca las funcionalidades de grabación a disposición de un chip electrónico. En este sentido, todos los aparatos que existen en el mercado para grabar, ordenar y escuchar música cuentan con un “disco duro”. En todo caso, y como mal menor sería oportuno introducir una definición más precisa de los discos duros para limitarlo a los dispositivos fijos con los que cuenta un ordenador de sobremesa.”

Claro que también dejaba fuera a los ordenadores portátiles, pero era un avance.

En esta misma línea el Partido Popular propuso:

“b) Los discos duros de ordenador, entendiendo por tales los dispositivos magnéticos fijos de almacenamiento que constituya parte inseparable y necesaria para el funcionamiento de un ordenador personal de uso informático.”

Un poco mejor que la anterior, pero claro, lo de insseparable es un poco de risa porque deja en evidencia el nulo conocimiento del interior de un ordenador, con lo que estaríamos en las mismas circusntancias, no hay ningún disco duro que sea inseparable del equipo, que yo conozca, vamos.

Finalmente y a modo de anécdota, lo más curioso, la postura de IU-ICV, por boca de su portavoz Isaura Navarro:

“Se elimina la exclusión del pago de la remuneración por los discos duros de ordenador.”

Justificación:

“Esta exclusión es radicalmente contraria a la naturaleza y al supuesto de hecho que origina el pago de la compensación por copia privada. Una vez que la norma ha optado por gravar de forma genérica a los soportes y materiales susceptibles de almacenar reproducciones digitales de obras o grabaciones protegidas, no existe justificación legal para eximir del pago el disco duro de los ordenadores.

Esta excepción, por su naturaleza arbitraria es contraria a la regla de los tres pasos recogida en el Convenio de Berna suscrito por España, al artículo 40 bis del vigente TRLPI, que no es objeto de modificación, y a la propia Directiva objeto de transposición (artículo 5.5).

Además, la excepción fijada legalmente, a diferencia de lo que ocurre en otros países de nuestro entorno (como es el caso de Francia), destierra la posibilidad de articular la remuneración exigible a estos dispositivos en el futuro. Una solución adoptada en el marco de la presente regulación, que pondere cuál debe ser la compensación adecuada para no impedir el desarrollo de las nuevas tecnologías, que al parecer es la causa que se invoca para excluir del pago este tipo de equipos, podría conciliar los distintos intereses en juego, evitando una injustificada exclusión por vía legal, que inevitablemente, conducirá a una revisión de la ley, atendiendo al uso generalizado de estos equipos para la reproducción de material protegido por la propiedad intelectual.”

Ahí queda eso.

Lo más curioso es la enmienda que introdujo el Grupo Socialista, dado que era evidente un problema de definición:

Se propone el siguiente texto:

“b) El disco duro de ordenador, en los términos que se definan en la Orden ministerial conjunta que se contempla en el apartado 6 del artículo 25.”

MOTIVACIÓN

“Para aclarar que la exclusión del pago de la compensación se refiere exclusivamente a lo que se conoce coloquialmente como discos duros de ordenadores personales u ordenadores de sobremesa y no a otros aparatos, como los reproductores MP3.“

Es decir la razón parlamentaria del redactado del artículo 25.7.b que excluía a los discos duros de ordenador queda clara en la motivación de sus señorías, es necesario aclarar a que se refiere eso para no confundirlo con los reproductores de MP3 o similares, refririéndose exclusivamente a los coloquialmente conocidos como discos duros.

Coloquialmente todos tenemos claro qué es un disco duro, la Orden Minsiterial no debería decir mucho más que esa confirmación.

Finalmente se aprueba por el Pleno de la Cámara un redactado que es el siguiente:

“b) Los discos duros de ordenador en los términos que se definan en la Orden ministerial conjunta que se contempla en el anterior apartado 6 sin que en ningún caso pueda extenderse esta exclusión a otros dispositivos de almacenamiento o reproducción”

Tras el paso por el Senado, esta es la redacción final que aparece en el artículo 25.7.b de la Ley de Propiedad Intelectual.

En mi opinión el debate parlamentario deja claro que la voluntad del legislador era excluir a los discos duros tal y como los conocemos, coloquialmente, y no que se desarrollase una infame definición que crea una nueva tecnología, hasta ahora no existente y alejada de la realidad, los discos duros exclusivamente maestros.

Sería admisible un debate que excluyese a los externos, aunque también pueden albergar el sistema operativo, pero sería algo más lógico que lo que actualmente tenemos.

Al final, lo que me ofende de todo esto no son los 12 €uros, o los 100 €uros o los 1000 €uros, que también, sino el problema de respeto por las instituciones, de abuso de la confianza de los ciudadanos y de ejercicio desviado del poder.

Que se permita al Gobierno que establezca una definición mediante Reglamento está plenamente justificado por un básico principio de eficacia, ya que con el tiempo las cosas cambian y la agilidad de un Reglamento no se consigue con una ley, ahora bien, ello no debe servir de excusa para pisotear el espíritu de una norma aprobada por el Parlamento y el mandato parlamentario era claro.

Supongo que la Orden Ministerial será impugnada debidamente y que la definición de los discos duros sea de alguna forma retirada o modificada, condenando el juzgado al Gobierno a que imponga una definición coherente con la realidad y no inventándose algo con el único fin de alterar la voluntad expresada en el Parlamento.

Sergio Carrasco también tiene un artículo de lo más interesante sobre esta cuestión desde un punto de vista más técnico informático

Los móviles y reproductores portátiles de MP3, con independencia de la capacidad, una vez más se incrementan en estas cuantías.

Así que ya lo saben, a partir de mañana ya tenemos canon digital, incluso en los discos duros de ordenador.

[Imagen del usuario de Flickr Degra: http://flickr.com/photos/degra/ con licencia CC]

La última reforma de importancia de nuestra ley de propiedad intelectual tuvo en su tramitación uno de los más bochornosos “olvidos” que en un estado preocupado por la investigación puede darse.

En la votación del texto por el Congreso de los Diputados, antes de remitirlo al Senado, a sus señorías se les olvidó el apartado relativo al derecho de cita en lo que a la cita tradicionalmente se refiere.

El artículo 32 debería quedar como sigue:

“Artículo 32. Cita e ilustración de la enseñanza.

1. Las recopilaciones periódicas efectuadas en forma de reseñas o revista de prensa tendrán la consideración de citas. No obstante, cuando se realicen recopilaciones de artículos periodísticos que consistan básicamente en su mera reproducción y dicha actividad se realice con fines comerciales, el autor que no se haya opuesto expresamente, tendrá derecho a percibir una remuneración equitativa. En caso de oposición expresa del autor, dicha actividad no se entenderá amparada por este límite.

2. No necesitará autorización del autor el profesorado de la educación reglada para realizar actos de reproducción, distribución y comunicación pública de pequeños fragmentos de obras o de obras aisladas de carácter plástico o fotográfico figurativo, excluidos los libros de texto y los manuales universitarios, cuando tales actos se hagan únicamente para la ilustración de sus actividades educativas en las aulas, en la medida justificada por la finalidad no comercial perseguida, siempre que se trate de obras ya divulgadas y, salvo en los casos en que resulte imposible, se incluyan el nombre del autor y la fuente.“

Pues bien finalmente el olvido fue detectado por el Senado, en concreto por el Grupo de Senadores Nacionalistas Vascos, y que además proponían una redacción ciertamente interesante para la cita:

“1. Está exenta del derecho de reproducción, distribución y comunicación pública la inclusión en una obra propia de fragmentos de obras ajenas de naturaleza escrita, sonora o audiovisual, así como la de obras de carácter plástico, fotográfico, figurativo o análogo, siempre que se trate de obras ya divulgadas y su inclusión se realice a título de cita para su análisis, comentario, juicio crítico, reseña o a un fin similar, en la medida justificada por el fin de esa incorporación e indicando, salvo cuando resulte imposible, la fuente y el nombre de autor de la obra utilizada.
2. Está igualmente exenta del derecho de reproducción, distribución y comunicación pública la utilización de obras protegidas realizada únicamente para la ilustración con fines educativos, de esfuerzo personal o de investigación científica, en la medida justificada por la finalidad no comercial perseguida, siempre que se trate de obras ya divulgadas y se incluya el nombre del autor y la fuente, salvo en los casos en que resulte imposible.
3. Tampoco necesitarán autorización del autor la reproducción, comunicación pública y distribución de obras cuando se trate de su inclusión incidental en otro material.”

Esta enmienda no se aceptó, aunque se reconoció el error y se dejó el derecho de cita en unos términos mucho más restricitivos que en el texto de la ley anterior, pero al menos se contempló. Sin embargo el resultado no es, a mi modo de ver, satsifactorio.

Los términos, actuales y vigentes, del artículo 32.1 LPI son los siguientes:

“1. Es lícita la inclusión en una obra propia de fragmentos de otras ajenas de naturaleza escrita, sonora o audiovisual, así como la de obras aisladas de carácter plástico o fotográfico figurativo, siempre que se trate de obras ya divulgadas y su inclusión se realice a título de cita o para su análisis, comentario o juicio crítico. Tal utilización sólo podrá realizarse con fines docentes o de investigación, en la medida justificada por el fin de esa incorporación e indicando la fuente y el nombre del autor de la obra utilizada.”

Es decir sólo, unica y exclusivamente, podemos usar una obra de un autor que no esté en dominio público con fines docentes o de investigación.

Esto afecta, no sólo a los blogs, sino incluso a ensayos o publicaciones que no puedan caber dentro de esas finalidades, con el consiguiente daño para la CULTURA y la CIENCIA con mayúsculas.

Será difícil encontrar blogs susceptibles de entrar en esa categoría o cuya finalidad sea de docencia o de investigación y por lo tanto citar obras de terceras personas se convierte en un acto contra los derechos del autor, que previamente deben ser autorizados en virtud de los derechos exclusivos reconocidos en el artículo 17 LPI.

La verdad es que esto nos deja muy limitados respecto a la posiblidad de opinar e informar sobre lo que terceras personas puedan expresar en otros medios. En este sentido y con estos argumentos el caso “El País contra Rebelión.org” es un buen ejemplo de lo absurdo de la reforma de la LPI del año 2006 respecto del derecho de cita.

Una reforma que nos hace menos libres y que en este punto debería ser revisada por el conflicto que provoca con la libertad de expresión protegida constitucionalmente, pues en primer lugar obliga a pedir permiso a la persona objeto de la crítica y en segundo lugar incluso a pagarle, aun cuando nuestro interés sea meramente el de aportar algo sin pedir nada a cambio.

Es decir estamos sujetos a la voluntad de la persona a criticar y en segundo lugar sólo podrá hacerse si tenemos los medios económicos que nos pida.

Pero en esta línea los grandes medios editoriales están comenzando a fijarse en los cada vez más sustanciosos ingresos de los bloggers y de la web y quieren una parte del pastel, así como rentabilizar aún más sus inversiones.

Por esta razón se están empezando a tomar en serio lo de cobrar por las citas.

Así la agencia Associated Press está estableciendo una serie de tarifas por el uso de palabras de sus artículos como citas en páginas web.

Podemos encontrar tarifas en función del número de palabras a emplear en nuestro blog, desde los módicos 12.5 dólares por entre 5 y 25 palabras hasta 100 dólares si la cita supera las 251 palabras.

Sinceramente me parece una broma de no ser porque con la ley en la mano, reforma del 2006 mediante, sería posible tal atrocidad.

Como digo este asunto es digno del planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad porque limitar de tal manera las posibilidades de crítica de los textos u opiniones ajenos fomenta lo contrario a los valores que el Tribunal Constitucional viene defendiendo en los casos de conflictos de derechos. Los valores democráticos y la libertad de expresión.

Ni que decir tiene que la base de la actual internet descansa en el libre intercambio de ideas y en la confrontación de las mismas de la manera más directa, algo que con medidas de este tipo, amparadas por nuestro legislador ponen en evidente peligro.

Pueden suceder dos cosas que los medios que opten por esta política pierdan importancia y relevancia al dejar de ser comentados y enlazados o bien que haya acuerdos por parte de todos los medios de tal forma que no quede otra opción que pagar, no citar o correr el riesgo de una demanda.

Sin embargo todo esto es salvable si las fuentes de las que citamos utilizan una licencia Creative Commons o cualquier otra que permita la reproducción de la obra, ya que el derecho de reproducción es un mínimo presente en todas ellas.

Ya saben, si tienen un blog cuiden sus fuentes porque se acerca el “pago por cita”.

Hoy se ha conocido la sentencia (.doc) por la que se condena a Federico Jiménez Losantos por un delito continuado de injurias graves con publicidad, tipificado en los artículos 208 y siguientes del Código Penal.

La sentencia reproduce amplios fragmentos de las expresiones vertidas por el condenado, que ciertamente para cualquier observador imparcial pueden considerarse atentatorias contra el honor del querellado, el actual alcalde de Madrid Alberto Ruíz Gallardón.

La sentencia realiza una construcción clásica de los fundamentos jurídicos, clásicos atendiendo a la extensa jurisprudencia de los tribunales superiores, en particular de nuestro Tribunal Constitucional, respecto del conflicto entre las libertades de expresión e información y el derecho a la intimidad y la propia imagen.

En este sentido la sentencia es interesante porque incorpora una sistemática muy comprensible de la situación de ambos derechos en nuestro ordenamiento y de los conflictos entre los mismos y la forma de resolverlos.

En mi opinión hay una buena construcción de los fundamentos jurídicos en ese sentido, lo que motiva un fallo condenatorio en este caso.

Sin embargo quiero centrarme en otra cosa del fallo y la información que se está proporcionando a raíz de la sentencia, y esto viene porque incluso personas de mi entorno me lo han comentado.

La condena a Jiménez Losantos le obliga a pagar al estado una multa que se computa como la cantidad de 100 euros al día durante un periodo de 12 meses, para un total de 36.000 euros.

Sin embargo ese dinero no va destinado al Sr. Gallardón, sino que el dinero de la multa es para el Estado, en concepto de pena.

No hay una indemnización como algunos medios publican y yo no se si Gallardón donará 36.000 euros a las víctimas del terrorismo, pero ese dinero no tendrá su origen en esta condena sino en su propio patrimonio, porque el dinero que tenga que pagar Jiménez Losantos irá a parar al estado. Lo que visto su marcado caracter “liberal” puede que le siente peor.

Una vez más nos encontramos con una nula información jurídica en la prensa que contribuye a la desinformación general por no contar con un mínimo asesoramiento, o con lo que antes se denominaban periodistas de tribunales.

Sirva este apunte sólo para aclarar este punto concreto.

Recientemente se ha producido un debate entre un responsable de uno de los más interesantes blogs que conozco y el responsable de un sitio web que ha cambiado internet en España.

El resultado para mi gusto ha sido desafortunado, y me queda confiar en poder volver a disfrutar de los artículos del amigo Ender.

No quiero mediar en esa disputa, pero creo que hay una cuestión que por mucho que uno se empeñe no termina de quedar clara para los bloggers españoles y que aparece de alguna manera en la respuesta de Ricardo Gallir y relacionada con el caso de Julio Alonso.

En breve conoceremos la sentencia, pero hay una cosa que habría que explicar y es que la LSSICE no tiene porqué aplicarse a los blogs, especialmente en el caso de las excepciones de responsabilidad.

En primer lugar, para que pueda ser considerado el autor de un blog como un prestador de servicios de la sociedad de la información tiene que realizar una actividad económica, así lo establece el anexo:

“A los efectos de esta Ley, se entenderá por:

Servicios de la sociedad de la información o servicios: todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario.

El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios.”

y la exposición de motivos, por si alguien todavía tiene dudas:

“Se acoge, en la Ley, un concepto amplio de servicios de la sociedad de la información, que engloba, además de la contratación de bienes y servicios por vía electrónica, el suministro de información por dicho medio (como el que efectúen los periódicos o revistas que pueden encontrarse en la red), las actividades de intermediación relativas a la provisión de acceso a la red, a la transmisión de datos por redes de telecomunicaciones, a la realización de copia temporal de las páginas de Internet solicitadas por los usuarios, al alojamiento en los propios servidores de información, servicios o aplicaciones facilitados por otros o a la provisión de instrumentos de búsqueda o de enlaces a otros sitios de Internet, así como cualquier otro servicio que se preste a petición individual de los usuarios (descarga de archivos de vídeo o audio…), siempre que represente una actividad económica para el prestador.”

Por lo tanto ese es el primer requisito que debe cumplir el sitio web.

Veamos cuales son las excepciones de responsabilidad que prevé la Ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de la Información y el Comercio Electrónico.

Artículo 13. Responsabilidad de los prestadores de los servicios de la sociedad de la información.

1. Los prestadores de servicios de la sociedad de la información están sujetos a la responsabilidad civil, penal y administrativa establecida con carácter general en el ordenamiento jurídico, sin perjuicio de lo dispuesto en esta Ley.

2. Para determinar la responsabilidad de los prestadores de servicios por el ejercicio de actividades de intermediación, se estará a lo establecido en los artículos siguientes.”

Si nos fijamos en el artículo 13, todos los prestadores de servicios de la sociedad de la información están sujetos al resto de normas del ordenamiento jurídico. Por lo tanto no sólo estarán sujetos a las infracciones o sanciones establecidas en la propia LSSICE sino también a las que deriven de otras normas, como la Ley Orgánica 1/1982 o el Código Penal, así como a los criterios de determinación de la responsabilidad establecidos en la ley de Prensa de 1966.

Pues bien, eso es en el apartado primero, pero si nos fijamos en el apartado segundo veremos que dice muy claramente a quienes se aplican las reglas de los artículos siguientes.

Efectivamente a quienes desarrollen actividades de intermediación, que se definen en el anexo de la ley:

1. “Servicio de intermediación: servicio de la sociedad de la información por el que se facilita la prestación o utilización de otros servicios de la sociedad de la información o el acceso a la información.

   Son servicios de intermediación la provisión de servicios de acceso a Internet, la transmisión de datos por redes de telecomunicaciones, la realización de copia temporal de las páginas de Internet solicitadas por los usuarios, el alojamiento en los propios servidores de datos, aplicaciones o servicios suministrados por otros y la provisión de instrumentos de búsqueda, acceso y recopilación de datos o de enlaces a otros sitios de Internet.”

Cómo puede leerse el catálogo es el que es, y excepto por que se considere al blog como un servicio de provisión de instrumentos de busqueda, acceso y recopilación de datos o enlaces a otros sitios de internet, (pero por los enlaces o buscadores que pueda incorporar) queda claro que en tanto en cuanto que lugar en el que se desarrolla una conversación no puede considerarse un servicio de intermediación sin estirar más allá de lo razonable el propio concepto.

Por lo tanto, tanto por los comentarios propios como por los ajenos, no puede considerarse al blog afectado por lo dipuesto en los artículos 14, 15 y 16 de la LSSICE.

El 14 porque se refiere a operadores de redes y proveedores de acceso.

El 15 porque se refiere a servicios de copia temporal de datos.

Y el 16 porque se refiere a la prestación de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos.

Unicamente, si aceptásemos que un blog presta un servicio de intermediación consistente en proporcionar instrumentos de búsqueda, recopilación o acceso a datos tendríamos alguna opción de aplicar el artículo 17 a un blog.

“1. Los prestadores de servicios de la sociedad de la información que faciliten enlaces a otros contenidos o incluyan en los suyos directorios o instrumentos de búsqueda de contenidos no serán responsables por la información a la que dirijan a los destinatarios de sus servicios[...]“

Está claro que con eso no se refiere la norma ni a escribir un artículo ni a poner un comentario, sino más bien a los enlaces a otros blogs, por ejemplo. Tenemos un caso muy reciente que veremos como se resuelve.

No existe nada más en la LSSICE que trate sobre la responsabilidad y que pueda afectar a un blog.

Por lo tanto, por la vía de la LSSICE nada hay que hacer para que no se haga responsable a un blogger por los comentarios propios o ajenos, si los mismos son lesivos de algún derecho de terceros

Aunque en la noticia se habla de la aprobación del informe por la Comisión Europea de Cultura, realmente es la Comisión de Cultura del Parlamento Europeo quien ha aprobado el informe presentado el 7 de marzo pasado por la Eurodiputada Marianne Mikko.

Decir, en primer lugar, que lo aprobado son meras recomendaciones al Consejo, la Comisión y los Estados Miembros para la adopción de las políticas propuestas, por lo tanto su naturaleza no es vinculante si bien puede indicar por donde se moverán los países europeos en esta materia.

A través de varios considerandos se expone la situación de riesgo para el pluralismo informativo en la Unión Europea, problemas con la libertad de expresión en conflicto con otros derechos etc., finalmente insta el informe a que se adopten una serie de medidas importantes a los efectos de paliar algunas desviaciones o mejorar la calidad de los medios y de la información.

- La sugerencia de crear un defensor de los medios de comunicación en los Estados miembros.

- Apoyo a los esfuerzos para crear una carta de la libertad de los medios de comunicación y promover su aceptación a escala europea.

Hace unos días se hizo público un fallo en el que se indicaba que el Tribunal Supremo validaba los rastreos policiales de los usuarios de las redes P2P sin orden judicial previa.

El caso versaba sobre varios cientos de imágenes y ficheros de video conteniendo pornografía infantil, que circulan en una red P2P.

Lo primero que me llama la atención, como reconoce la propia sentencia es que:

Así el Tribunal estima que:

a) los rastreos que realiza el equipo de delitos telemáticos de la Guardia Civil en Internet tienen por objeto desenmascarar la identidad críptica de los IPS (Internet protocols) que habían accedido a los “hash” que contenían pornografía infantil. El acceso a dicha información, calificada de ilegítima o irregular, puede efectuarla cualquier usuario. No se precisa de autorización judicial para conseguir lo que es público y el propio usuario de la red es quien lo ha introducido en la misma. La huella de la entrada -como puntualiza con razón el Mº Fiscal- queda registrada siempre y ello lo sabe el usuario.

En mi opinión yerra en este punto el Tribunal. La dirección IP no ha sido introducida en la red por el usuario, es algo necesario e impuesto para el tráfico de los paquetes por la red, para que cada paquete con información encuentre su destino, pero no es algo que los usuarios sepan o de lo que sean conscientes, o que quede a su elección. Es algo inevitable, por lo que desaparece esa nota de voluntariedad que el Tribuanl parece apreciar.

¿Cómo se ha verificado que el contenido de los “hash” era ilícito? ¿Con que garantías? Recordenmos que son ficheros elegidos por la policia y por ella rastreados sin ninguna intervención del juzgado u otra autoridad judicial.

b) entender que conforme a la legalidad antes citada (unas normas vigentes en el momento de los hechos y otras posteriores) se hacía preciso acudir a la autorización del juez instructor para desvelar la identidad de la terminal, teléfono o titular del contrato de un determinado IP, en salvaguarda del derecho a la intimidad personal (habeas data). La policía judicial a través de un oficio de 6 de noviembre de 2005, completado por un informe de 24 de octubre del mismo año del Grupo de delitos telemáticos de la Guardia Civil interesa la preceptiva autorización que obtuvo con el libramiento de mandamiento judicial dirigido a los operadores de Internet para identificar ciertas direcciones IP del ordenador al objeto de proseguir la investigación.

“Consecuentemente quien utiliza un programa P2P, en nuestro caso EMULE, asume que muchos de los datos se convierten en públicos para los usuarios de Internet, circunstancia que conocen o deben conocer los internautas, y tales datos conocidos por la policía, datos públicos en internet, no se hallaban protegidos por el art. 18-1º ni por el 18-3 C.E.”

El usuario no asume que los datos, en particular la IP, se conviertan en públicos para el resto de usuarios de internet. En ocasiones el usuario desconoce lo suficiente de la tecnología como para llegar a este punto. No todos los usuarios saben como funcional el protocolo, es más mucha gente que conozco no sabe qué es eso de una IP y sin embargo utiliza internet sin ningún tipo de problemas.

En mi opinión quien erró aquí es la Guardia Civil, que si tiene conocimiento de 1000 archivos ilegales (estos sí) debería dirigirse al juzgado más cercano y señalarselos al juez competente para que sea este quien decrete la vigilancia y rastreo de los mismos.

Permitir la circulación de 1000 archivos durante varios días en una de estas redes, sin notificárselo al juzgado también merece ser estudiado, puesto que identificar uno sólo de estos archivos ya supone que alguien está cometiendo un hecho delictivo, por lo que debería procederse inmediatamente para que el juzgado, con el auxilio de las fuerzas y cuerpos de seguridad del estado, tome las disposiciones oportunas para identificar al responsable.

Una pregunta que no tengo yo tan clara de cómo puedo saber quien se descarga cual archivo.

Sin tener los archivos en mi equipo, ¿puedo saber quienes (desde qué IP) se están descargando o se han descargado ese archivo?

Esto es importante, porque si la información de quienes han descargado la obra se encuentra en el ordenador de quien aloja el archivo, una de dos o la Guardía Civil los tenía en sus servidores o ¿cómo han accedido al log del fichero con las direcciones IP de quienes se han descargado el mismo?

Queda por ver, además, si esta sentencia modifica los criterios de la Agencia Española de Protección de Datos respecto de la dirección IP, considerada como dato personal, en lo que se refiere a la obtención del consentimiento y al principio de información para su tratamiento, habida cuenta que según el TS el usuario consiente en hacer pública la misma, no sólo en el emule.

Anda la prensa del país desatada por lo que según ellos es una ataque intolerable a la libertad de expresión y el fin de la prensa del corazón.

Y no es para menos. Alguien a quien ellos han decidido que es un personaje público les ha demandado solicitando que le dejen en paz, excepto en los actos oficiales y declaran indignados que en el caso de tener que hacerlo estaríamos ante un claro caso de censura previa.

Pues bien, sin tener la demanda y lógicamente el contenido de la solicitud de medidas cautelares solicitadas por la señorita Ortíz, creo que algo puede adelantarse en lo deseable en línea con los pronunciamientos del Tribunal Constitucional, y que tienen mucho que ver con otras cosas de lo que hemos hablado aquí.

Para tratar de hacerlo fácil, vamos por partes.

En primer lugar, sobre las medidas cautelares. ¿Qué es eso?

Pues bien, como puede deducirse, son acciones que se toman como precauciones con un fin, que no es otro que el de asegurar la ejecutividad de la sentencia. Así se definen y lo establece el artículo 721.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil:

“1. Bajo su responsabilidad, todo actor, principal o reconvencional, podrá solicitar del tribunal, conforme a lo dispuesto en este Título, la adopción de las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare.”

Es decir, que el objeto de las medidas cautelares es que si obtenemos un pronunciamiento favorable en la sentencia este pueda ser ejecutado. Así su finalidad determina el sentido de la petición.

El ejemplo más claro de medidas cautelares es que se haga una anotación preventiva de embargo en el caso de una reclamación por una deuda. Al embargarse los bienes estos no se pueden transmitir y por lo tanto están a disposición para la ejecución del fallo de la sentencia en su momento.

Pues bien, la vista celebrada ayer día 13 de mayo, fue una vista de cautelares en las que se examina la procedencia o no de acceder a la solicitud de que cautelarmente se impida a los medios informar sobre determinados aspectos de la vida de la demandante.

Esta posibilidad de medidas cautelares se recoge en el artículo 9.2 de la Ley Orgánica 1/1982 de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen.

El resultado de la vista de cautelares no prejuzga el resultado final, porque como cualquier lector puede entender, son cuestiones diferentes, si bien es un indicio de cual puede ser el resultado del pleito. ¿Por que?

Pues porque para que se pueda acceder a una petición de cautelares deben concurrir dos requisitos esenciales.

Por un lado una apariencia de buen derecho, o como dicen los abogados “fomus bonus iuris”. Esto es que la pretensión aparezca como razonable o justificable de alguna manera. Artículo 728.2 LEC.

2. El solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios.

Y por otro el “periculum in mora“, es decir el riesgo de que de no adoptarse la medida cautelar existe un riesgo real para la tutela judicial solicitada. Artículo 728.1 LEC.

1. Sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.

Pero para poder solicitar una medida cautelar hay que prestar caución, es decir una cantidad que responderá de los daños que se puedan ocasionar a quien sea el receptor de la medida cautelar, generalmente el demandado. (Artículo 728.3 LEC)

Si lo que han informado los medios es cierto, al parecer en la demanda, en el apartado específico de las medidas cautelares, no se ha incluido la caución así como que adolece de ciertos defectos procesales, como no acreditar debidamente el riesgo (periculum in mora) fundamentalmente puesto que al parecer las imágenes que hacían referencia ya han sido publicadas.

Si ello es así, como parece deducirse de las conclusiones de la fiscalía que rechazan la medida cautelar, es muy probable que la misma no se conceda, por lo que los periodistas podrían seguir informando en su línea habitual hasta la resolución del asunto.

Hay que tener en cuenta que la medida cautelar puede ser desproporcionada toda vez que es cuestionable la necesidad de la medida solicitada en relación con el fallo.

En mi opinión es posible que pierda la medida cautelar, lo que los periodistas venderán como una derrota total y absoluta de las pretensiones de la actora, pero que yo tampoco calificaría como tal, es una batalla pero no la guerra.

Y en segundo lugar, con independencia de este incidente de cautelares, está el tema de la demanda principal.

La demanda se basa en la existencia de una intromisión ilegítima en el honor de la demandante y su familia por el acoso a que se ve sometida por un sector de la prensa. La base jurídica de la demanda descansa sobre la citada LO 1/1982 que define como intromisiones ilegítimas las siguientes (artículo 7):

“Tendrán la consideración de intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección delimitado por el artículo segundo de esta Ley:

El ámbito referido al artículo segundo se refiere a aquel delimitado por las leyes y por los usos sociales atendiendo al que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí misma o su familia.

El artículo 8 de la LO 1/1982 por su parte establece que:

Dos. En particular, el derecho a la propia imagen no impedirá:

1. Su captación, reproducción o publicación por cualquier medio cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público.

Es decir permite que se capte la imagen de personas que ejerzan cargo público o profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público. En ninguna de esas categorías de personas soy capaz de encuadrar a Telma Ortíz.

Con estos antecedentes, básicamente, sin tener acceso a la demanda (algo de lo que los medios tradicionales deberían aprender de los digitales es a poner a disposición de todo el mundo este tipo de cosas para que cada cual pueda sacar sus conclusiones de manera adecuada), creo que basta con acudir a la doctrina de la libertad de información del Tribunal Constitucional para llegar a la conclusión de cual debiera ser el fallo más ajustado a derecho.

A pesar de las referencias a la libertad de expresión que hacen los medios afectados, en este caso creo que debe limitarse a examinar lo que se establece respecto de la libertad de información que tiene un alcance diferente a la libertad de opinión.

La libertad de información, como señalé hace no mucho, según el Tribunal Constitucional se compone de dos requisitos que deben aparecer, uno por propia imposición del texto constitucional y el otro como límite derivado del derecho a la intimidad.

El primero es la apariencia de veracidad, pues la libertad de información requiere que la información sea veraz.

Y el segundo que la información se refiera a un hecho noticiable.

Mucho mejor que yo, obviamente, lo explica el Tribunal Constitucional en su sentencia 107/88:

“Según esa configuración dual -que normativiza a nivel constitucional la progresiva autonomía que ha ido adquiriendo la libertad de información respecto de la libertad de expresión en la que tienen su origen y con la cual sigue manteniendo íntima conexión y conserva elementos comunes- la libertad del art. 20.1.a) tiene por objeto la expresión de pensamientos, ideas y opiniones, concepto amplio dentro del cual deben también incluirse las creencias y juicios de valor y el de la libertad del art. 20.1.d), el comunicar y recibir libremente información sobre hechos, o tal vez más restringidamente, sobre hechos que puedan considerarse noticiables.

Esta distinción entre pensamientos, ideas y opiniones, de un lado, y comunicación informativa de hechos, por el otro, cuya dificultad de realización destaca la citada STC 6/1988, tiene decisiva importancia a la hora de determinar la legitimidad de ejercicio de esas libertades, pues mientras los hechos, por su materialidad, son susceptibles de prueba, los pensamientos, ideas, opiniones o juicios de valor, no se prestan, por su naturaleza abstracta, a una demostración de su exactitud y ello hace que al que ejercita la libertad de expresión no le sea exigible la prueba de la verdad o diligencia en su averiguación, que condiciona, independientemente de la parte a quien incumba su carga, la legitimidad constitucional del derecho a informar, según los términos del art. 20.1.d) CE.

Y, por tanto la libertad de expresión es más amplia que la libertad de información por no operar, en el ejercicio de aquélla, el límite interno de veracidad que es aplicable a ésta, lo cual conduce a la consecuencia de que aparecerán desprovistas de valor de causa de justificación las frases formalmente injuriosas o aquellas que carezcan de interés público y, por tanto, resulten innecesarias a la esencia del pensamiento, idea u opinión que se expresa.”

La idea de hecho noticiable es la que, en mi opinión, más fuerza tiene para que Telma pueda obtener un pronunciamiento favorable a sus pretensiones.

Los hechos, para que puedan ser considerados noticiables, deben tener relevancia pública, así lo ha fijado el Tribunal Constitucional.

Cierto es que puede considerarse a la demandante en este caso como un personaje cuasi famoso o cuasi público, si bien contra su propia voluntad, ya que su relevancia se limita a un hecho por ella ni deseado ni buscado como es el ser hermana de otra persona.

Pero la consideración de hecho relevante no puede determinar que simplemente por ser famoso o conocido todos los actos de su vida entren de lleno en esa definición y por lo tanto quede limitada su derecho a la intimidad de tal manera que desaparezca casi por completo.

Hay que tener en cuenta algunas de las noticias publicadas sobre la demandante exponían cuestiones tan cruciales como:

“Telma Ortíz perfectamente conjuntada” “Telma Ortíz en pantunflas“

Sin duda hechos de máximo interés para la democracia de nuestro país y nuestro régimen constitucional.

Claramente puede afirmarse que ni Telma Ortíz es una de las personas a las que la LO 1/1982 limita su derecho a la intimidad (ni tiene profesión relevante ni proyección pública) ni los hechos por en los que no quiere ser perturbada (su vida cotidiana) pueden ser considerados con la doctrina constitucional actual “hechos relevantes” a los efectos del ejercicio de la libertad de información

Creo que el fallo debería contemplar estas cuestiones y amparar a la demandante.

En esta línea la Asociación de la prensa de Madrid en su comunicado de 16 de abril. (Gracias a Andy por el aviso)

Tampoco estaríamos, por mucho que la prensa lo diga, ante un caso de censura previa, que se define por el TC como:

“Cualquier medida limitativa de la elaboración o difusión de una obra del espíritu, especialmente al hacerla depender del previo examen oficial de su contenido”

La resolución judicial en su caso fijará un límite al ejercicio de un derecho y concretará el alcance respecto de otro derecho, pero en ningún caso eso puede ser considerado censura. Así por ejemplo no es censurar el aplicar la doctrina del TC de no informar sobre personas anónimas respecto de lo que hagan en su intimidad.

Ahora bien, puede que el fallo judicial sea muy complejo ya que al parecer se ha demandado a medios de comunicación que no informan sobre estas cuestiones o han cerrado (jpg), según han manifestado sus representantes, y que por lo tanto a ellos no pueda imponerseles reproche alguno y que por esa vía alguien trate de escaparse.

Tal vez hubiese sido mejor asegurar el tiro dirigiéndose contra menos medios, o incluso sólo uno que hubiese publicado algo y a partir de una resolución favorable imponérsela a los demás medios con sucesivas demandas.

Lo cierto es que con todo esto ha conseguido lo que no quería por el momento.

Finalmente, en mi opinión, espero la resolución de este tema por parte del Tribunal Constitucional, seguro que unos u otros recurren el fallo, que tiene una gran oportunidad para delimitar aún más el problema de la libertad de información y la intimidad de las personas en un caso muy interesante.

La solución razonable sería que se impida informar de los hechos no relevantes como ir a por el pan o llevar a los hijos al colegio, pero lógicamente no impedir informar cuando los hechos si tengan relevancia, como en actos públicos o en el caso de que a esta señora le dé por atracar un banco, como ejemplo muy exagerado.

Al final la mesura y el sentido común, algo que los que alguna vez vemos SLQH creemos que no existe en determinada prensa de este país.

Recientemente se ha conocido la sentencia de un caso curioso que puede ser muy ilustrativa sobre los objetos de protección de la propiedad intelectual y la validez y efectos jurídicos de los Registros de Propiedad Intelectual.

La sentencia de la Audiencia Provincial es de 11 de octubre de 2007 (pdf) y versa sobre la propiedad intelectual de un juego de azar, aunque como veremos no tanto como sobre la expresión formal del juego sino sobre la idea subyacente, las reglas y su consideración como obra protegible.

El caso es ciertamente, en mi opinión, curioso.

D. Luís, el demandante, presentó en el año 1994 en el Registro de la Propiedad Intelectual lo que él considero su obra, denominada “Lotería Elegida”, siendo el objeto del registro las bases por las que debería regirse el juego, que reproduzco a continuación:

Posteriormente, la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE), sacó su juego conocido como “El Combo” que ciertamente presenta algunas similitudes con esa forma de juego.

D. Luís, decidió demandar a la ONCE por violación de su propiedad intelectual y exigió una indemnización tasada en 90.000 euros, amparándose en el registro efectuado en 1994.

El Juzgado de lo Mercantil absolvió a la ONCE y además condenó en costas a D. Luís, que decidió recurrir en apelación ante la Audiencia Provincial.

Así lo expresa, perfectamente, la Audiencia:

“Las simples ideas, al no ser susceptibles de apropiación por ser patrimonio común de la humanidad (siendo su utilización esencial para el desarrollo social, cultural, económico y científico), no pueden, cualquiera que fuere su grado de originalidad, ser objeto de tutela dentro de la órbita de los derechos de autor. Para que pueda gozar de dicha protección es necesario que la idea como tal se haya plasmado de forma relativamente estructurada en algún medio de expresión formal, sin que la simple coincidencia de ideas resulte trascendente a los efectos de las acciones de tutela de los derechos de propiedad intelectual.“

“El problema estriba en que el demandante no se ha ceñido en su demanda a interesar la protección de su texto inscrito en el Registro de la Propiedad Intelectual sino que viene a invocar una tutela, en su favor, de las ideas subyacentes a él (como lo demuestra su argumento y el del dictamen pericial matemático que acompaña a su demanda -folios nº 21 y 22 de las actuaciones-, de que “la idea básica de los juegos es la misma”), lo cual no es viable en el campo de la Propiedad Intelectual, que ciñe el ámbito de protección a la forma de expresión externa de la creación y no a la idea que está detrás de ella.”

Finalmente la Audiencia analiza las bases de ambos juegos así como su manifestación externa (boletos, composición, etc.) lo que resulta en unas diferencias en la materialización del juego notables, por lo que la Audiencia confirma la demanda del Juzgado de lo Mercantil, desestima el recurso y condena en costas nuevamente a D. Luís.

En resumen, una sentencia muy interesante que aborda varias cuestiones que todavía hay gente que confunde:

En primer lugar, explicar cuales son las funciones exactas del Registro respecto de la inscripción de obras y los efectos de la misma.

Y en segundo lugar, cual es el objeto de la propiedad intelectual.

Ambas cuestiones siguen siendo objeto de frecuente confusión, y el ejemplo de D. Luís es perfecto, aunque creo que a él le ha salido cara la lección.

Es muy común leer en varios sitios que los juegos de mesa y de azar pueden protegerse utilizando la propiedad intelectual, mediante la inscripción de sus reglas, pero como bien señala en este caso la Audiencia Provincial:

“lo que es susceptible de propiedad intelectual, y por tanto de protección a través de la legislación que la tutela, es la obra literaria, artística o científica, pero no las ideas, los conocimientos o la información expresadas a través de tales obras (sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1992, de 7 junio de 1995 y de 26 noviembre de 2003 ). Así, el artículo 9-2º del Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio, Anexo 1-C del Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio (conocido, abreviadamente, como ADPIC), reproduciendo literalmente lo previsto el Tratado de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) sobre Derecho de Autor aprobado por la Conferencia Diplomática de Ginebra de diciembre de 1996, establece que «… La protección del derecho de autor abarcará las expresiones, pero no las ideas, procedimientos, métodos de operación o conceptos matemáticos en sí.”

Con esta sentencia, en mi opinión, muchos consejos que se dan en Internet pueden llevar a error a la gente sobre la protección del juego de azar que haya ideado.

Si que se admite la protección del diseño, de elementos propios y originales del juego e incluso de la marca del mismo, pero la idea esencial como son las reglas o criterios para la determinación del vencedor en pocas ocasiones se considerarán obras artísticas, literarias o científicas y por lo tanto no estarán protegidas.

Así serán posibles versiones y mejoras de juegos ya asentados.

Un detalle es observar el contenido del artículo 4.4 de la Ley 11/1989 de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad que expresamente excluye en su apartado C:

“Los planes, reglas y métodos para el ejercicio de actividades intelectuales, para juegos o para actividades económico-comerciales, así como los programas de ordenadores.”

Y si a esto añadimos que el mismo artículo en su apartado b, también excluye de patentabilidad las obras literarias, artísticas o cualquier otra creación estética, así como las obras científicas, y que coincide con las obras protegibles por la LPI, artículo 10, dificilmente puede predicarse la protección de las reglas de un juego en España, pues parece que el legsilador lo considera como algo diferenciado, puesto que sino no los habría incluído como categroría especial en la Ley de Patentes y con la simple remisión del apartado b) hubiesen quedado incluídas.